LAW & DISORDER / CIVILIZATION & DISCONTENTS

How Apple will fight the DOJ in iPhone backdoor crypto case

US government's position stands or falls on the All Writs Act of 1789.

by Cyrus Farivar and David Kravets - Feb 18, 2016

화요일 저녁, 애플 CEO 팀 쿡은 보안우회 백도어에 대한 미국 정부의 법적 의견이 "위험한 선례"를 구성하고 있다고 말했다. San Bernardino 총격사건의 범인이 소유한 아이폰을 억지로 열기 위해, 1789년의 법으로 애플이 아이폰의 펌웨어를 수정하여 정부가 들여다볼 수 있도록 해야 한다는 미국 법무부 의견에 연방판사가 동의했기 때문이다.

쿡은 치안판사 명령이 "1789년 All Writs 법을 전례 없이 사용하여 정부권한행사의 확장을 정당화 시키는" 행위라 부르며 캘리포니아 Riverside에서 싸우겠다고 말했다. 보안논쟁의 어느 편에 있든지 간에 정부 입장에 대한 쿡의 묘사는 맞을 수도 있고 맞지 않을 수도 있다. 하지만 정부의 감시 영역을 확대시키는 데에 분명 All Writs 법이 쓰였다는 사실은 부인할 수 없다. 해당 아이폰의 경우에서도 그럴지는 대법원이 해결할 것으로 보인다.

All Writs 법이 매일같이 쓰이는 법은 아니지만, 전화통신사들이 도청장치를 설치하고 녹음 기록과 CCTV 기록, 필적 예문, DNA 샘플을 정부에게 넘기는 데에 인용한 법이다. 피고의 컴퓨터 암호를 알아내기 위해 인용된 사례도 있었다.

또한 이 법은 저작권 판례에서도 등장한 바 있다. Idaho 대학교 법대의 브라이디(Annemarie Bridy) 교수는 법률저널 논문으로서, "'해적 사이트' 판례에서의 비당사자(non-parties)들에 대한 사전명령(preliminary order)을 법원이 내릴 때, All Writs 법을 근거로 인용해왔다"고 적었다.

All Writs Act는 원래 대법원과 하위 법원, 그리고 사법부의 기본적인 권력을 정의하는 1789년 법원조직법(Judiciary Act)의 일부로서 1990년 전임 대법관인 산드라 데이 오코너(Sandra Day O'Connor)는 법원조직법이 "의회가 통과시킨 법 중 가장 중요하고 만족스러운 법"일지도 모른다고 묘사한 바 있다.

화요일, 한 연방 판사는 애플이 수색영장을 준수하고 Syed Rizwan Farook이 사용한 아이폰 5C를 열어볼 수 있도록 도우라는 정부의 명령에 동의했다. Farook은 12월, San Bernardino 근교에서 테러 공격을 했던 인물이다. 정부는 아이폰에 있는 정보가 "중요한 통신 기록과 데이터"와 같은 "핵심 증거"를 갖고 있으리라 말했다.

하지만 잠깐, 어떻게 이럴 수 있을까? 의회는 백도어를 원하는 제임스 코미(James Comey) FBI 국장처럼, 정부의 요청에도 불구하고 직접 요구하는 법을 통과 시킨 바 없다.

바로 여기에 All Writs 법이 해당된다. 영국법과 로마법의 뿌리를 가진 이 법은 기본적으로 의회가 어떤 사안에 대해 침묵을 지킬 때, 연방판사들이 명령을 통해 동 사안을 처리할 수 있도록 허용한다. 이 법은 의회의 부작위에 대한 "갭필러(gap filler)"로 작용한다. 200년이 지난 지금까지 의회는 이 법이 의회의 권한을 침해한다는 사실에 대해 별다른 우려를 하지 않은 것으로 보인다.

현재 전체 법령은 좀 짧은 형태이다.




Learn more about the All Writs Act in this 2015 Stanford Law video.

정부가 인용하여 US 미국 치안판사 셰리 핌(Sheri Pym)을 확신시켜 애플보고 도우라 했던 판례는 1977년, 한 도박 사건 조사를 위해 통화기록을 New York Telephone Company보고 제공하라 요구했던 결정이었다. 당시는 그런 법이 없었다. 정부는 브리핑에서 핌 판사에게 이렇게 말했다. "법원은 All Writs 법 명령에 입각한 Rule 41의 수색영장의 권한을 근거로 했다. 동 권한은 법원명령에 따른 특정 전화기록을 건네받을 수 있도록 하는 법을 의회가 통과시키기 전, 통화 기록과 도청 및 추적 장치를 구현할 수 있도록 한다."

보다 최근 2012년, 한 판사는 All Writs 법을 인용하여 콜로라도 주의 한 여인에게 노트북을 열도록명령을 내렸었다. 그녀에 대한 형사소송에서 검사들이 파일을 사용할 수 있게 하기 위함이었다. 동 건에서 판사는 동 명령이, 자신에게 불리한 증언을 거부토록 허용하는 수정헌법 제5조를 침해하지 않음도 발견했었다. 결국 동 여인은 암호를 공개할 필요 없이 자기 컴퓨터를 열었다.

 

The three factor test

San Bernardino 사건에 대해 법무부는 애플의 협력을 요구하는 선례로서 All Writs 법을 주요 근거로 제시했었다. 정부는 1977년 대법원 판례인 United States v. New York Telephone Company를내세웠으며, 검사들은 콜로라도의 강제해제 판례 외에도, 필라델피아 보안관 사건이나 몬타나 재목 저장소의 안전장치 사건 등을 별도 판례로 인용했다.

New York Telephone Company 판례에 대한 대법원 자신의 요지에 따르면, FBI는 뉴욕시의 한 주소에서 "도박 기업"이 있다는 정황을 확보하고 "서로 다른 두 개의 전화번호가 불법적 행위에 이용됐다"고 의심했다.

그래서 FBI는 연방법원에게 가서, New York Telephone Company가 새로운 전화선을 제공하여, 실시간으로 의심 번호의 모든 통화를 기록하는 "펜 레지스터(pen register)"를 설치할 수 있도록 "기술적인 협력"을 제공토록 요구했다. 전화회사는 연방법에서 도청이 펜 레지스터를 특정하지 않았다면서 거부했었다.

연방판사는 FBI의 손을 들어줬고, 그때의 근거로 All Writs 법을 인용했다. 전화회사는 연방순회항소법원(2nd Circuit Court of Appeals)에 항고했으며, 동 법원은 하급심의 결정을 번복했고, 이에 정부가 대법원에 재항고했다.

다수의견에서 바이런 화이트(Byron White) 대법관은 아래와 같이 적었다.






현재의 San Bernardino 사례의 경우, 에일린 데커(Eileen Decker) 연방검사는 New York Telephone의 "3가지 요건"을 인용했다. 이 요건은 애플의 관여(혹은 동건과의 무관함) 여부, 정부의 요청이 애플에게 "과도한(undue) 부담"인지의 여부, 애플의 협력이 "필요한지"의 여부이다.

데커 검사는 법원 명령 요청서에서 애플이 아이폰을 제조하고 판매하기 때문에 애플은 동건과의 관련성이 있다고 주장했다.

"애플은 해당 기기를 디자인, 제조, 판매하고 있으며, 휴대폰상에서 돌아가는 소프트웨어를 작성하고 소유하고 있고, 동 소프트웨어가 영장 집행을 막고 있다"

데커 검사는 애플이 새로운 소프트웨어를 작성하여 자기 자신의 보안 장치를 우회토록 하는 요구가 애플에게 부담을 주지 않는다고도 주장했다. 아래를 보자.


따라서 그녀는 애플의 협력이 전적으로 필요하다고 주장했다.


 

A preview of the arguments

하지만 University of Idaho 법대 브라이디 교수는 애플이 정부의 주장에 애플이 정면으로 반박할 것이라 말했다.

첫째, 애플은 아마 동건과의 관여성이 없으며, 그에 따라 협력을 강요당하지 않아야 한다고 주장할 것이다. "애플이 아이폰을 판매했던 오래 전에 애플은 아이폰 내부에 대한 영구소유권(proprietary interest)을 포기했습니다."

현재 뉴욕 연방치안판사 소관으로 계류중인 유사한 All Writs Act 보안 재판에서, 애플은 본질적으로 동일한 주장을 했다. (뉴욕에서 연방치안판사 제임스 오런스틴(James Orenstein)은 2015년 10월 관련 판결에 따라 정부에 반박하는 결론을 낼 가능성이 크다. 그렇지만 최종 판결이 어떤지는 아직 알려져 있지 않았다.)

애플측 변호사인 켄 드라이팍(Ken Dreifach)은 2015년 10월위 사건에 대해 아래와 같이 적었다.



또한 브라이디 교수는 애플이 새로운 특정 소프트웨어를 작성해야 함은 부담으로도 작용될 수 있다고 주장하리라 관측했다. 즉 New York Telephone 사례와는 상당히 다르다는 얘기다. 대법원에 따르면 이 통신사는 "불법행위 방지와 사기성 전화 검출, 요금 지불 확인의 목적으로 법원명령 없이 해당 장비를 정기적으로 사용"했었다.

드라이팍 변호사는 보안 백도어 재판에서 "애플은 서드파리를 위한 서비스로서, 그리고 자기 자신의 비즈니스의 일부로서 잠겨진 휴대폰으로부터 데이터를 뽑아내지 않음"이라 주장했었고, 이에 동의했다.

혹시 애플이 수색영장 집행을 위해 애플의 협력이 필요하다는 주장은 반박하기 힘들어하지 않을까? 하지만 드라이팍 변호사는 다음과 같이 주장했다.



드라이팍 변호사는 본건에 대한 본지의 코멘트 요청에 즉각적으로 응답하지 않았다.

애플은 어쩌면 New York Telephone 판례에서 존 폴 스티븐스(John Paul Stevens) 대법관의 강력한 반대의견을 인용할 수도 있다. 당시 스티븐스 대법관은 아래와 같이 작성했다.




 

A billing dispute

핌 판사에게 제출한 브리핑에서 정부가 인용한 또 다른 판례가 있다. 1985년 대법원의 Pennsylvania Bureau of Corrections v. United States Marshals Service판결이다.

이 뒤얽힌 사건은 1980년 6월, Philadelphia County의 죄수 리처드 갈란드(Richard Garland)로부터 시작이다. 그는 "간수와 보안관대리로부터 폭력과 괴롭힘을 당했다"며 연방법정을 통해 카운티의 여러 관리를 고소했다.

소가 이어지면서 갈란드는 지방 교도소에서 주 교도소로 이송됐고, 1982년 12월, 연방치안판사는 갈란드와 다른 4명의 죄수들에게 법정에 출두하라 명령했다. 그런데 이 법원 명령에는 미국연방보안관(USMS)에게 이들 수감자를 필라델피아로 교도소로부터 100 마일 이상 떨어진 연방교소도로 이송하라는 명령도 포함돼 있었다.

미국연방보안관은 당시 "성공적이지 못하게 움직임"으로써 명령 일부를 무효화 시켰다. 연방판사가 미국연방보안관 측에 불리하게 판결을 내렸을 때 미국연방보안관은 항소법원에 항소했다. 항소법원(3rd Circuit Court of Appeals)은 All Writs 법이 적용되지 않는다고 판결 내렸었다.

대법원의 요약을 보자.



일견, 대법원의 법적 논리는 애플 편이다. 애플의 드라이팍 변호사도 2015년 10월, 뉴욕 판례에서 위의 논리를 정확히 인용했다.



대법원 의견에서 사용된 언어는 애플 논쟁에서도 사용할 수 있다. 대법원은 All Writs 법이, "법이 규정하지 않는 한 당국이 영장을 낼 수 있는 잔여(residual) 연원"이라 지적했었다. "법률이 특정 이슈에 적용된다고 지정하면 All Writs 법이 아닌 동 법률이 통제권을 지닌다. 비록 All Writs 법을 통해 연방 법원이 필요할 때 사용하는 임시구제(extraordinary remedies)이지만, 그렇다고 하여 법률 절차가 불편하다거나 덜 적절하다 하여 언제든 사용하는 즉석 영장을 허용하지 않는다."

다른 주요 판례 중에서도 정부는 1979년 항소법원(9th Circuit Court of Appeals)의 Plum Creek Lumber Company v. Hutton 판결도 인용했다.

이 사건은 몬타나 주의 한 목재 가공공장 설비가 OSHA(직업안전및보건청, Occupational Safety and Health Administration) 규정을 위반했다는 내용이다. OSHA 검사관들은 직원들이 이온화 방사선을 측정하는 약량계(dosimeters)와 공기오염 채집기를 착용하기 원했었다. 그런데 회사는 그런 장비 착용을 사규로 금지하고 있었기 때문에 맞고소를 벌였다. "직원들의 주의를 흐뜨리고 장비 이동에 얽히게 만든다"는 이유였다.

연방정부는 All Writs 법에 따른 법원명령을 통해 해당 장비를 입었다고 주장했다. 그러나 연방 판사와 항소법원은 둘 다 정부 의견에 동의하지 않았다. 그런데 항소법원의 말을 보면 정부에게 유리할 수도 있고 애플에게 유리할 수도 있다.





애플의 사례는 업계 리더와 프라이버시 그룹, 정책 당국(그리고 그리 되고 싶어 하는 사람들)의 관심을 끌어 모았다. 공화당 대선후보 도널드 트럼프를 포함해서 말이다. 트럼프는 애플에 대해 "도대체 지들이 누군데?"라 말했다.

구글 CEO 순다르 피차이(Sundar Pichai)는 트위터를 통해 법원 명령이 "문제 있는 전례"가 될 수 있다고 했다.

테드 류(Ted Lieu) 하원의원(민주당-캘리포니아)은 의회 내에서 컴퓨터학 학위를 갖고 있는 4명의 의원 중 하나다. 그는 이런 법원명령의 허용은 끔찍한 결정이 되리라 말했다. 수요일에 발표한 성명서를 보자.

"전례를 만들어낼 이런 행위는 미국의 프라이버시를 약화 시키고 미국의 사업에 해가 될 것입니다. FBI는 애플보고 만들라 하는 소프트웨어가 나쁜 손에 들어가지 않으리라는 점을 어떻게 확신합니까? 법무부를 포함, 연방 정부 내 사이버 해킹 횟수를 감안할 때, FBI는 백도어 소프트웨어가 해커나 다른 범죄자들 손에 들어가지 않으리라 장담할 수 없습니다."

애플에게는 공식적인 답변을 제출하기까지 3일의 시한을 갖고 있으며, 핌 판사는 캘리포니아 Riverside에서 열릴 구두변론 일정을 아직 잡지 못 했다.

http://arstechnica.com/tech-policy/2016/02/how-apple-will-fight-the-doj-in-iphone-backdoor-crypto-case/

번역 : 위민복